La separación es un acto por el cual una pareja o matrimonio acuerdan la ruptura de la relación. Es una de las consecuencias de las crisis de pareja o matrimonios.
A diferencia del divorcio y la nulidad del matrimonio, la separación no extingue el vínculo matrimonial.
Está regulada por el Código Civil y en los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Puede ser de hecho, por mutuo acuerdo, o judicial. No es necesario esgrimir ninguna causa, ya que para separarse solo basta la voluntad de una de las partes.
Los efectos de la separación se limitan a la suspensión de la vida en común, aunque pueden dar lugar a derechos y obligaciones.
Tipos de separación
Las distintas modalidades de separación están reglamentadas por el Código Civil según la existencia de hijos menores no emancipados o hijos a cargo.
Cónyuges con hijos menores no emancipados o con capacidades diferentes que dependen de sus progenitores
La separación se debe decretar judicialmente. Puede ser a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, en cuyo caso se debe presentar una propuesta de convenio regulador.
Si es a petición de uno solo, deben haber transcurrido como mínimo tres meses desde la celebración del matrimonio.
También puede ser una separación contenciosa, en la cual será el Juez quien determine las medidas que hacen a los distintos aspectos de la vida a partir de la separación, como cargas del matrimonio, pensión de alimentos, uso de la vivienda y régimen de visitas, entre otros.
Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
Cónyuges sin hijos menores o hijos a cargo
La separación de mutuo acuerdo se formaliza por escritura pública, mediante presentación de un convenio regulador ante el Notario.
Deben haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.
1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.
Efectos de la separación
La separación tiene un efecto de suspensión de la vida en común, por lo que se mantiene el régimen económico que tenían durante el matrimonio.
La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.
Sin embargo, tiene otros efectos jurídicos:
- Interrumpe la presunción de paternidad. Según el Código Civil, se presume que los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes al divorcio o separación son hijos en común de los miembros de la pareja.
- Si hay hijos menores, la patria potestad es ejercida por el progenitor que tenga la custodia. Sin embargo, el juez puede otorgar un régimen distinto, como patria potestad conjunta o compartida.
- En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja separada de hecho o legalmente, el otro no tiene lugar al derecho de usufructo del tercio de mejora.
- La separación de hecho o legal durante más de un año da lugar a la conclusión de la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges.
- Comienza a regir el derecho y obligación del régimen de visitas.
- El cónyuge que se vea más perjudicado por la separación, tiene derecho a una compensación económica que, a falta de acuerdo entre las partes, será determinada por el juez evaluando diferentes circunstancias. Puede ser temporal o por tiempo indefinido, o una prestación única.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
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Separación y reconciliación
Como la separación no extingue el vínculo, la pareja separada puede reconciliarse y volver a reunirse.
La reconciliación pone fin a la separación y deja sin efecto las resoluciones que se hubieren tomado con anterioridad. Sin embargo, para que así resulte, los cónyuges reconciliados deben poner el hecho en conocimiento del juez en forma individual.
Cuando la separación se formalizó de hecho o sin intervención judicial, se debe recurrir ante un Notario o Letrado de la Administración de Justicia a fin de efectuar una escritura pública.
No obstante, si se decretó una separación de bienes, esta situación no se altera con motivo de la reconciliación. En cambio, los cónyuges pueden pactar nuevos acuerdos matrimoniales que tendrán vigencia en lo sucesivo.
La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.
Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.
La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.
Separación y divorcio
En muchos casos la separación de hecho es un paso anterior a la separación legal o incluso el divorcio. En la práctica, se trata de situaciones jurídicas diferentes, por lo que deben puntualizar sus diferencias:
- La separación implica la finalización de la vida en pareja, aunque se debe pactar la custodia y cuidado de los hijos y otros aspectos concernientes a la vida en común. El divorcio en cambio implica la disolución del vínculo y la extinción del matrimonio.
- La separación puede revertirse mediante la reconciliación, en cambio el divorcio es irreversible. De todas formas, un matrimonio divorciado puede reconstituir el vínculo mediante un segundo matrimonio, pero se deben cumplir ciertos pasos ante la Justicia.
- Las personas divorciadas pueden volver a contraer matrimonio con otras. Las personas separadas no lo pueden hacer ya que continúan legalmente casados.
- La separación puede formalizarse de hecho o ante Notario o por resolución judicial. En cambio, el divorcio siempre debe ser ante notario o la justicia, ya que no existe el divorcio de hecho.
Separación de parejas de hecho
Hasta ahora, todos los supuestos se basan en que existe una pareja formalmente constituida, es decir un matrimonio. De hecho, para que pueda existir una separación, ya sea legal o por convenio, es necesario que la pareja tenga un vínculo matrimonial.
Realmente en España hay cada vez más parejas de hecho, a la vez que desciende la tasa de nupcialidad.
La separación de una pareja de hecho debe formalizarse ante un notario, mediante una escritura de disolución de pareja de hecho y la revocación de los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado durante su convivencia.
Junto a ello, es necesaria la redacción de un convenio regulador que determine los principales aspectos de la separación, como destino de la vivienda común, régimen de visita de los hijos u otros que sean necesarios.
Respecto de los hijos, la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace diferencias entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, por lo que, aunque se trate de una pareja de hecho, ambos progenitores deben continuar velando por el bienestar de sus hijos.
Si bien no corresponde pensión compensatoria, algunas legislaciones autonómicas sí consideran que debe otorgarse en el caso de separación de una pareja de hecho, en base a la teoría del enriquecimiento injusto.
