La guarda y custodia, también denominada custodia legal, consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad. En caso de nulidad matrimonial, separación o divorcio de los padres, se deberá acordar cómo se organizarán los progenitores para facilitar la guarda y custodia de los menores.
La guarda y custodia puede ser ejercida por ambos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental).
El régimen de guarda y custodia se regula en el artículo 92 del Código Civil.
¿Cuál es la diferencia entre guarda y custodia y patria potestad?
La guarda y custodia suele confundirse con la patria potestad, sin embargo son figuras jurídicas distintas.
La patria potestad se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad.
Por el hecho de ser padre o madre el progenitor siempre tendrá la patria potestad sobre los hijos menores de edad, salvo que un juez le prive de ella. Así, la patria potestad no puede ser arrebatada salvo en los casos determinados por la ley.
Sin embargo, la guarda y custodia se centra en la convivencia habitual con los hijos menores de edad y comprende todo lo relacionado con la alimentación, vestido, habitación…
Por tanto, en los casos de crisis matrimonial o de pareja la patria potestad se ejercerá conjuntamente por los progenitores, mientras que la guarda y custodia se atribuirá a uno u otro, o ambos de forma compartida.
Por otro lado, existe un caso especial que se produce cuando los padres no están casados y se separan con hijos menores de por medio. Para ello, en vez del procedimiento de divorcio, se utiliza el denominado procedimiento de guarda y custodia para regularlo (aunque son bastante similares). También se puede tramitar de mutuo acuerdo o de forma contenciosa y consiste en dictar sentencia sobre las cuestiones relativas a los hijos y su custodia.
Formas de ejercer la guarda y custodia
Existen dos formas fundamentales de ejercer la custodia legal:
Custodia monoparental
La custodia monoparental o exclusiva es aquella ejercida en exclusiva por uno de los progenitores.
Custodia compartida
La custodia compartida se acordará cuando esta sea la forma más conveniente para el cuidado y el bienestar del menor, y cuando así sea posible.
Ahora bien, no procederá la guarda compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal debido a un atentado contra la vida, integridad física o moral, libertad, indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ellos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Otros tipos de custodia
También existen dos tipos de custodia menos frecuentes como son la custodia partida o distributiva, y la custodia ejercida por un tercero.
¿Quién decide a quién se atribuye la guarda y custodia?
Esta decisión puede realizarse de mutuo acuerdo entre los progenitores o bien por el juez a petición de uno de los progenitores (que valorará una serie de aspectos antes de dictar sentencia) en caso de divorcio contencioso.
La sentencia de un divorcio contencioso siempre va a hacer prevalecer los derechos de los hijos e, incluso, su opinión a partir de una cierta edad. A partir de los 12 años, es normal que los jueces tomen declaración a los hijos mayores de esa edad a petición del abogado de alguna de las partes.
Kenari Orbe, abogado y director de Kenari Orbe Abogados
Hace unos años, el juez daba preferencia a la custodia de un solo progenitor (antes de la reforma del Código Civil se otorgaba directamente a la madre), pero actualmente se tiene en cuenta principalmente el interés del menor y la custodia compartida se ha empezado a considerar como la mejor opción.
De hecho, algunas comunidades autónomas están legislando a través de sus leyes civiles forales para considerar la custodia compartida como la opción preferente. Es el caso de Cataluña, Navarra y Euskadi. Además, la Comunidad Valenciana también legisló en su derecho foral en este sentido, aunque su caso dicha ley fue derogada por el Tribunal Constitucional.
Hay que tener en cuenta que el interés del menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad. Corresponde al juez valorar si su deseo se encuentra influenciado por alguno de sus progenitores y si tiene suficiente grado de madurez como para que su deseo sea respetado.
José Simarro, abogado especialista en derecho de familia en Simarro & García Abogados
Existen unas consideraciones a tener en cuenta cuando se otorgue la guarda y custodia (sea del tipo que sea):
El progenitor no custodio, o el que no esté en período de custodia compartida que le corresponde, tiene derecho a un régimen de visitas (establecido por acuerdo en el convenio regulador o por el juez).
Además, el progenitor que no tiene la custodia debe pagar una pensión alimenticia a los hijos, sin perjuicio de la pensión compensatoria que pueda corresponder al otro progenitor.
Para concluir, hay que indicar que excepcionalmente se podría asignar la guarda y custodia de los hijos a un tercero (teniendo preferencia los abuelos, parientes u otras personas que los consintiera) cuando concurran causas lo suficientemente graves como para que el interés del menor esté más protegido otorgando la custodia a un tercero.
