El divorcio es una vía legal que se abre para disolver un matrimonio y permitir, consecuentemente, que los miembros de éste vuelvan a casarse con quien deseen.
Según Wikipedia, “el divorcio es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal.”
En muchas ocasiones se confunde el divorcio con la separación matrimonial, pero en realidad son dos figuras que producen efectos diferentes para los cónyuges.
¿Cuál es la fundamentación jurídica del divorcio en España?
El divorcio se regula en el Título IV (del matrimonio), Capítulo VIII (de la disolución del matrimonio), del Código Civil español.
Concretamente, el concepto de divorcio se encuentra entre las causas de disolución de matrimonio que se contemplan en el artículo 85 de dicho código:
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
¿Cuándo se decretará judicialmente el divorcio?
Para conocer cuándo cabrá decretar judicialmente un divorcio, habrá que atender a la combinación de los siguientes preceptos del Código Civil:
Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.
Así, el artículo 81 determina lo siguiente:
Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.
2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.
A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.
¿Cuántos tipos de divorcio hay?
La ciencia jurídica distingue dos clases de divorcio:
- Divorcio contencioso: consiste en un divorcio en el cual las partes no llegan a un acuerdo y por tanto, será el juez quien tenga que decidir sobre su situación matrimonial. Su procedimiento se regula en los artículos 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Divorcio de mutuo acuerdo: Es la forma menos perjudicial para las partes a la hora de llevar a cabo el procedimiento de divorcio. Se debe a que este método es más rápido y menos lesivo tanto económica, como sentimentalmente, de cara a los involucrados y a quienes pudieran verse afectados indirectamente (los hijos, por ejemplo). La base legal de este divorcio se puede leer en el artículo 87 del Código Civil. Además, su procedimiento se regula en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.
¿Cuáles son los pasos para iniciar un divorcio?
Ante una crisis matrimonial es importante conocer los efectos y trámites del divorcio. En primer lugar, hay que tener en cuenta que las consecuencias de estas decisiones son muy relevantes y se dilatan a lo largo del tiempo. De modo que no se debe iniciar un divorcio sin consultar primero con un abogado de familia.
Evidentemente, cada forma de divorcio se somete unos trámites particulares. Empecemos analizando los trámites para divorciarse de mutuo acuerdo.
1) Trámites para divorciarse de mutuo acuerdo
Si, pese a los problemas conyugales, la pareja tiene la capacidad de llegar a un acuerdo, esta es la vía idónea para divorciarse. El procedimiento resultará más rápido y económico y tendrá un menor coste emocional.
Además, los cónyuges podrán determinar los efectos jurídicos de la ruptura del vínculo matrimonial. Esto significa que las obligaciones que contenga el convenio regulador serán, en principio, más fáciles de cumplir.
Iniciación del divorcio de mutuo acuerdo
Para iniciar el divorcio de mutuo acuerdo bastará con que ambos cónyuges quieran romper el vínculo matrimonial. El único requisito es que lleven al menos 3 meses casados.
Tendrán que redactar un convenio regulador, que es un documento donde se establecen las consecuencias del divorcio. El artículo 90 del Código Civil establece el contenido mínimo de los convenios reguladores, que incluye:
- Respecto de los hijos, el régimen de custodia, visitas y comunicaciones. No hay que olvidar incluir los regímenes de visitas y comunicaciones de los abuelos y los familiares más allegados.
- Respecto del patrimonio común, la disolución de la comunidad de bienes y en su caso su liquidación. Si no se liquidan los bienes del matrimonio se deberá determinar cómo se van a gestionar. En particular, hay que regular la atribución de la vivienda y el ajuar familiar, es decir, quién va a habitar la casa en la que vivía el matrimonio. También se tendrán que distribuir las cargas que pesen sobre este patrimonio, como el pago de las cuotas hipotecarias o tasas e impuestos.
- En caso de que una de las partes quede perjudicada por el divorcio se deberá pactar una pensión compensatoria. Esta pensión se regula en el artículo 97 del Código Civil y eso uno de los elementos más litigiosos en cualquier convenio regulador. Si el matrimonio tiene hijos comunes también tendrá que establecer una pensión alimenticia en su favor y acordar cómo se va a hacer cargo de los gastos extraordinarios.
Formalización del divorcio de mutuo acuerdo
Tras acordar el divorcio y redactar el convenio regulador, tarea en la que debería intervenir un especialista, tan solo quedará formalizar la decisión.
En el caso de que no medien hijos comunes se podrá hacer por vía notarial. Este es el llamado divorcio express, y es el más recomendable dado que es rápido y económico. Para promover el divorcio express basta con que los cónyuges se presenten ante el notario y manifiesten su voluntad inequívoca de divorciarse, aportando el convenio regulador.
El notario verificará el cumplimiento de la legalidad y solo denegará el divorcio en el caso de que el convenio perjudique gravemente los intereses de uno de los ex cónyuges o de los hijos mayores de edad.
Otorgada la escritura pública deberá inscribirse en el Registro Civil para producir efectos frente a terceros.
Resumen de los trámites para divorciarse de mutuo acuerdo
En definitiva, el divorcio de mutuo acuerdo es un trámite muy sencillo. Tan solo hay que seguir estos pasos:
- Redactar el convenio regulador.
- Manifestar la voluntad de divorciarse frente al notario aportando el convenio.
- Abonar las tasas correspondientes la escritura pública e inscribirlo en el Registro Civil.
Pese a que se trata de un trámite muy sencillo insistimos en la importancia de contar con la asistencia de profesionales especializados.
Por último, recordar que esta gestión también puede realizarse en los juzgados, frente al Letrado de la Administración de Justicia.
Trámites para divorciarse de mutuo acuerdo cuando hay hijos menores
En caso de que haya hijos menores no se podrá acudir al divorcio express. Esto se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico prima la protección de los menores. Por tanto, en estas situaciones debe intervenir el Ministerio Fiscal para garantizar el respeto a sus derechos y sus intereses.
Lo cual se traduce en que cuando medien hijos menores será un Juez y no un notario el encargado de formalizar el divorcio. Pese a ello, los trámites son muy similares a los del divorcio express, con la diferencia de que se sustanciarán en los tribunales con audiencia del Ministerio Fiscal.
2) Trámites para divorciarse en el juzgado
El divorcio contencioso es un procedimiento más complejo y costoso que el divorcio de mutuo acuerdo. Sin embargo, será la única vía para romper el vínculo matrimonial en caso de que uno de los cónyuges no esté dispuesto a negociar.
Habrá que contratar a un abogado de familia para promover una acción de divorcio frente a los tribunales. Deberá seguirse el procedimiento establecido en los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Básicamente se trata de aportar los motivos para proceder al divorcio y determinar las circunstancias concurrentes para que el juez pueda establecer las medidas que de otro modo se contendrían en el convenio regulador. Como se ha indicado antes, en el caso de que haya hijos menores será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo objetivo es velar por los intereses de aquellos.
Muchos progenitores están centrados en el conflicto y no en las necesidades de sus hijos. A la hora de negociar las condiciones de la separación o divorcio, es un ejercicio imprescindible dejar a un lado las discrepancias como pareja y centrarse en el objetivo común: el bienestar de los niños y la vuelta a la normalidad de la pareja, ahora por separado.
Ello pasa por evitar el conflicto y tratar de evitar la vía judicial, donde será el juez el que decida por ellos, perdiéndose, por tanto, control sobre el convenio final.
Elena Crespo Lorenzo – Abogada especialista en derecho de familia
Proceso de divorcio contencioso
Para acudir al proceso de divorcio contencioso será necesaria la asistencia de abogado y procurador. Se iniciará interponiendo una demanda mediante la cual se expondrá ante el Juez de Familia la situación y solicitudes del demandante.
Además, en esta demanda se manifestará la voluntad de poner fin al nexo matrimonial y se propondrán las medidas que deban adoptarse como consecuencia de la ruptura. Estas medidas son las que incluiría cualquier convenio regulador.
La demanda será notificada al cónyuge, para que la conteste en un plazo de 20 días. En su contestación podrá manifestar su conformidad o podrá oponerse a las medidas propuestas, solicitando otras.
Con la demanda y la oposición en la mano, el Juez citará a las partes para celebrar la vista, donde estas podrán presentar las pruebas que estimen convenientes para justificar las medidas solicitadas. A la vista de lo actuado el juez dictará sentencia de divorcio, en la cual expresará las medidas que definitivamente regulen la ruptura matrimonial.
Resumen de los trámites para divorciarse en el juzgado
En definitiva, los trámites para divorciarse en el juzgado tampoco presentan gran complejidad. Así, lo único difícil es seguir una buena estrategia procesal de defensa. Por eso conviene contar con un especialista en divorcios. Una vez contratado, los pasos a seguir son:
- Redactar la demanda incluyendo las medidas que deban derivarse del divorcio.
- Presentar la demanda ante los tribunales y esperar a la contestación del cónyuge.
- Salvo que acepten las medidas propuestas (cosa poco probable debido a la naturaleza de este tipo de divorcios) habrá que ir a juicio para defender los intereses contrapuestos de los cónyuges.
- Tras la celebración del juicio solo quedará esperar a que se dicte sentencia.
En conclusión, siempre va a ser más pacífico, económico y rápido divorciarse de mutuo acuerdo. En particular, la mejor vía es el divorcio express (siempre que se cumplan los requisitos), ya que permite tramitar todo el procedimiento frente al notario.
Los divorcios de mutuo acuerdo posibilitan que el mismo abogado asista a ambos cónyuges, abaratando todavía más el procedimiento. En caso de llegar a los tribunales, cada uno necesitará su propio letrado.
¿Qué factores han de tenerse en cuenta ante un procedimiento de divorcio?
Dada la delicadeza que suelen implicar los asuntos matrimoniales, para procurar que el divorcio sea lo menos dañino posible, ante un divorcio los jueces estudiarán:
- La voluntad de las partes.
- El número de hijos que tenga la pareja en común.
- El patrimonio de los cónyuges y de la sociedad matrimonial.
- La cuantía de las pensiones que se hubieran solicitado.
¿Cuándo produce efectos el divorcio?
Esta disolución matrimonial surtirá efecto a partir del conocimiento de la sentencia firme que lo declaró.
No obstante, si el divorcio hubiera sido de mutuo de acuerdo, éste será efectivo desde la manifestación del consentimiento de los cónyuges. Así se desglosa del precepto número 89 del Código Civil:
Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.
¿Cómo puede extinguirse la acción de divorcio?
La fundamentación legal aquí se aprecia en el artículo 88 del Código Civil:
La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.
La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.
Así, la acción de divorcio podrá extinguirse por dos causas distintas:
- Por la muerte de alguna de las partes del matrimonio.
- Por reconciliación expresa de los cónyuges.
