La pareja de hecho o unión de hecho consiste en la convivencia pública y estable entre dos personas de distinto o igual sexo, con intereses comunes en desarrollar una vida familiar, pero que no han contraído matrimonio.

A nivel estatal no existe una ley que regule las parejas de hecho.

Algunas Comunidades Autónomas han regulado su propia ley sobre parejas de hecho o uniones de hecho: Andalucía, Cataluña, Canarias, Baleares, Extremadura, Galicia, Murcia, País Vasco o Valencia.

En las Comunidades donde no hay una ley específica (Castilla-La Mancha, Castilla y León…) se contempla la posibilidad de inscripción en el Registro de Parejas de Hecho.

Por lo que hay que tener en cuenta, para la formalización de una pareja de hecho, la legislación del lugar de residencia.

¿Qué se necesita para ser pareja de hecho en España? Requisitos

En términos generales, estos son los requisitos que se deben reunir para la formalización de una pareja de hecho, pudiendo variar en función de la Comunidad Autónoma de residencia:

1. Ser mayores de edad o emancipados.
2. Que no exista parentesco directo entre los miembros de la pareja de hecho.
3. No estar casados. De haber estado casado algún miembro, será preciso acreditar el divorcio.
4. Acreditar un periodo mínimo de convivencia.
5. En algunos casos, otorgamiento de escritura pública.
6. Inscripción en el Registro habilitado al efecto por cada Comunidad Autónoma.

Según el lugar de residencia se podrán exigir otros requisitos distintos.

Semejanzas entre pareja de hecho y matrimonio

La pareja de hecho y el matrimonio son figuras que, si bien presentan importantes diferencias, también tienen similitudes.

A continuación exponemos algunos de los puntos en común:

Hijos

Los obligaciones de los padres respecto a los hijos son las mismas en caso de matrimonio o pareja de hecho.

En caso de ruptura, las medidas a tomar (sobre alimentos, custodia, régimen de visitas…) son las mismas. La única diferencia es el procedimiento judicial a seguir.

Permisos laborales retribuidos

Los convivientes (pareja de hecho) disfrutan de los mismos permisos laborales que los cónyuges (matrimonio).

• Permiso por paternidad o maternidad.
• Permiso por enfermedad grave o muerte de la pareja.
• El permiso tras el matrimonio o inscripción de la pareja de hecho.

Aunque en el supuesto de empresas privadas dependerá del convenio colectivo del sector de que se trate.

Otros derechos en común

1. Asistencia Sanitaria. El conviviente de la pareja de hecho disfruta de los mismos derechos de asistencia sanitaria que tendría el cónyuge de un matrimonio.
2. Alquileres. Al igual que en el matrimonio, si fallece un miembro de la pareja de hecho el otro podrá subrogarse en el contrato de arrendamiento. Únicamente el sobreviviente tendrá que acreditar dos años de convivencia con el fallecido, salvo que hubiera hijos en común.
3. Ayudas, becas y subvenciones. Tanto los cónyuges como los miembros de las parejas de hechos pueden acceder a este tipo de ayudas.

Diferencias entre pareja de hecho y matrimonio

Régimen económico

En caso de matrimonio, ambos cónyuges tendrán fijado legalmente su régimen económico matrimonial, ya sea gananciales, separación de bienes o participación.

Las parejas o uniones de hecho no tienen régimen económico matrimonial, si bien los miembros de la pareja de hecho podrán adoptar los acuerdos que consideren para regular los efectos económicos.

En la pareja de hecho, no existiendo un régimen económico tácito o expreso entre la pareja y sabiendo que no se aplica el régimen de gananciales de manera subsidiaria como ocurre en el matrimonio, una vez finalizada la convivencia de la pareja de hecho, cada miembro deberá acreditar sus derechos de manera particular sobre cada uno de los bienes que conformen el patrimonio común.

Guillermo Pérez Gómez, abogado y fundador de Larson & Co

Impuesto sobre la renta

A diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, los miembros de una pareja de hecho no pueden presentar la declaración de la renta de forma conjunta, ya que la pareja de hecho no está considerada como unidad familiar.

No obstante, uno de los miembros de la pareja de hecho, junto con sus hijos (si los hubiera), sí podrá formar una unidad familiar y tributar conjuntamente, sin incluir al otro miembro, que deberá presentarla de forma individual.

Pensión de viudedad

El cónyuge supérstite de un matrimonio tendrá derecho a la pensión de viudedad siempre que el fallecido cumpliera los requisitos de estar en situación de alta con al menos 500 días cotizados en los 5 años anteriores, o bien si el fallecido hubiera cotizado al menos 15 años.

Sin embargo, para el conviviente de la pareja de hecho superviviente, los requisitos para cobrar la pensión de viudedad serán:

• Cuando los ingresos del superviviente durante el año natural anterior al fallecimiento de su conviviente fueran inferiores al 50% de los ingresos de la pareja en caso de tener hijos en común, o del 25% en caso contrario.
• Cuando los ingresos del superviviente no superen 1,5 veces el salario mínimo interprofesional si no tienen hijos en común, incrementándose en 0,5 veces por cada hijo común con derecho a recibir la pensión de orfandad.

Derechos hereditarios

A nivel nacional no existe una legislación que regule los derechos del superviviente de una pareja de hecho en caso de fallecimiento del otro miembro en cuanto a su herencia, ya que el Código Civil solo atribuye estos derechos a los cónyuges de un matrimonio.

Algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña, sí que han regulado los derechos hereditarios de las parejas de hecho en su normativa autonómica, generalmente equiparándolos a los derechos hereditarios fruto del matrimonio.

En todo caso, es recomendable que se otorgue testamento en favor del otro miembro de la unión de hecho, y que se consulte con un abogado de familia para conocer en detalle cuáles son los derechos con los que se cuenta en la Comunidad Autónoma de residencia.

Las capitulaciones matrimoniales son un contrato o documento en el cual se establece la relación económica que tendrá lugar durante el matrimonio (es decir, el régimen económico matrimonial).

Este contrato se debe realizar ante Notario y en escritura púbica para quedar inscrito en el Registro Civil.

Qué son las capitulaciones matrimoniales y tipos

La RAE ofrece la siguiente definición para las capitulaciones matrimoniales:

"Pactos que se hacen entre los esposos, antes o durante el matrimonio, que ordenan el régimen económico matrimonial y, eventualmente, establecen también convenios sucesorios."

El Código Civil español regula los aspectos esenciales sobre las capitulaciones matrimoniales en los artículos 1325 a 1335.

En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo.

Artículo 1325 del Código Civil

Por lo tanto, además del régimen económico, en este documento se pueden incluir otros aspectos relacionados con el matrimonio como por ejemplo posibles normas de convivencia o pactos en caso de crisis matrimonial.

Regímenes económicos matrimoniales

Existen tres regímenes económicos diferentes en España: el régimen de bienes gananciales, el régimen de separación de bienes o el régimen de participación.

1. El régimen económico de gananciales, establece que los beneficios o ganancias que se obtengan (indistintamente por cualquiera de los cónyuges) durante el matrimonio son comunes para ambos. En caso de que se proceda a disolver este régimen (por ejemplo por separación o divorcio) los bienes gananciales generados bajo ese régimen se reparten a partes iguales entre ambos.
2. El régimen económico de separación de bienes se caracteriza porque cada cónyuge por separado conserva la propiedad de todos sus bienes antes y después del matrimonio.
3. El régimen de participación consiste en que cada uno de los cónyuges posee el derecho a participar en las ganancias que obtenga el otro en el tiempo en que este régimen se encuentre vigente.

Resulta muy recomendable contraer matrimonio en régimen de separación de bienes. Si algunos de los cónyuges tiene una empresa, es esencial realizar la separación. De este modo, las deudas y responsabilidades que se pudieran contraer no afectarían al patrimonio del otro.

En caso de separación o divorcio es más fácil alcanzar un acuerdo sobre los hijos si no hay conflictos por la titularidad de la vivienda y está claro a quién pertenece cada uno de los bienes y cuentas bancarias.

Carolina Torremocha, abogada especialista en derecho de familia en Valencia

En el caso de Cataluña, hay que tener en cuenta que el régimen económico que se aplica por defecto en el matrimonio es el de separación de bienes, y no el de gananciales. Sin embargo, las capitulaciones matrimoniales pueden utilizarse para desarrollar puntos más concretos sobre cómo se desarrollará el régimen económico del matrimonio, protegiendo cada uno de los cónyuges sus propios intereses, también de cara a una posible situación de divorcio o separación. Aunque pueda parecer una negociación desagradable, firmar este documento antes o durante el matrimonio puede rebajar incertidumbre en la pareja y evitar conflictos económicos en el futuro.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia en Barcelona

¿Qué pasa si no hay capitulaciones matrimoniales?

Principalmente, las capitulaciones matrimoniales se utilizan para acordar el régimen económico matrimonial de separación de bienes ya que, si no se establece lo contrario, en España se aplica el régimen de gananciales por defecto.

A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.

Artículo 1316 del Código Civil

Esto será así excepto en aquellas Comunidades Autónomas que cuentan con un Código Civil propio y estipulan otra opción por defecto.

Ventajas

Realizar capitulaciones matrimoniales, y por tanto elegir el régimen de separación de bienes, trae consigo importantes ventajas como pueden ser las siguientes:

• Libertad de disposición de tus propios bienes sin tener que contar con el permiso del otro cónyuge.
• En caso de separación o divorcio, será más fácil la división del patrimonio.
• No se compartirán las donaciones o herencias familiares.
• En el supuesto de que existan deudas de una de las partes, el otro cónyuge no tendrá que hacerse cargo de ellas ni se pondrá en peligro el patrimonio familiar.

¿Cuándo se pueden hacer las capitulaciones matrimoniales?

Existen dos posibilidades a la hora de otorgar las capitulaciones matrimoniales: antes o después de contraer matrimonio.

Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio.

Artículo 1326 del Código Civil

Si se realiza con anterioridad, el acto matrimonial no debe retrasarse más de un año desde la firma de la escritura pública y el régimen económico seleccionado entrará en vigor en el momento en que se contraiga el matrimonio.

¿Se pueden modificar las capitulaciones?

Una cuestión importante a tener en cuenta sobre las capitulaciones matrimoniales es que los cónyuges, siempre que estén de acuerdo, podrán modificar el régimen económico en cualquier momento y el número de veces que deseen.

Para que sea válida la modificación de las capitulaciones matrimoniales deberá realizarse con la asistencia y concurso de las personas que en éstas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificación afectare a derechos concedidos por tales personas.

Artículo 1331 del Código Civil

Para realizar el cambio se debe acudir a la notaría y abonar el coste de la escritura (dicho coste se encuentra alrededor de los 60 euros).

La pensión alimenticia o pensión de alimentos es la contribución económica que deben pagar ciertos familiares en favor de sus parientes en estado de necesidad. Generalmente se utiliza el término para referirse a la pensión que deben recibir los hijos de padres divorciados o separados.

Por tanto, el abono de la pensión de alimentos es una de las principales obligaciones tras el divorcio o separación con hijos, incapacitados o económicamente dependientes.

Como se trata de un derecho de los hijos menores, está especialmente protegido por nuestro ordenamiento jurídico.

Este régimen de protección especial la diferencia de la pensión compensatoria, concepto que no se debe confundir con la pensión alimenticia. La pensión compensatoria es la que se establece en favor del cónyuge que quede en situación de desigualdad tras la separación o divorcio, mientras que la pensión alimenticia se establece en favor de los hijos.

¿Qué es la pensión alimenticia?

El Código Civil define como alimentos lo indispensable para:

• Sustento.
• Habitación.
• Vestido.
• Educación e instrucción.
• Gastos de embarazo y parto.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Artículo 142 del Código Civil

Esta definición cubre a grandes rasgos los gastos que incluye la pensión de alimentos, aunque más adelante se analiza en mayor profundidad.

De momento basta con entender que la pensión de alimentos incluye los gastos básicos del día a día del hijo o familiar.

La pensión alimenticia debe pagarse a los hijos menores de edad y a los mayores no emancipados que carezcan de ingresos propios por causas ajenas a su voluntad.

Por lo tanto, es importante saber que el hecho de que un hijo alcance la mayoría de edad no implica que se extinga su derecho a seguir percibiendo esta pensión en tanto en cuanto no disponga de ingresos propios por causas que no le sean imputables, por ejemplo si sigue estudiando.

Su cuantía puede establecerse en el convenio regulador de separación o divorcio o en virtud de sentencia judicial. Esta obligación es una de las más conflictivas en estos casos, principalmente por su larga duración y la tensión que suele haber entre los ex cónyuges.

Es importante tener en cuenta que la pensión de alimentos se abona durante los doce meses del año, incluyendo los periodos vacacionales en los que los hijos estén con el progenitor no custodio.

La pensión alimenticia se considera que es una cantidad anual que se prorratea a lo largo del año, asumiendo que habrá meses en los que se utilizará una cuantía superior (por ejemplo al inicio del curso escolar) y otros meses en los que se utilizará una cuantía menor.

Para evitarse problemas, es recomendable contar con asistencia letrada especializada al redactar el convenio de separación o divorcio.

¿Quién debe pagar la pensión alimenticia?

Dentro de la pensión de alimentos existen dos figuras:

• El deudor de la pensión: se trata del alimentante, que es quien debe abonar la pensión periódicamente, generalmente un progenitor.
• El acreedor de la pensión: se trata del alimentista, que es quien cobra la pensión, que generalmente será un hijo.

Quien tiene derecho a percibir los alimentos es el hijo dependiente económicamente; cuestión distinta es que dicho ingreso se realizará en la cuenta del progenitor custodio, que será quien administre dicha pensión de alimentos para hacer frente a los gastos ordinarios del hijo común.

Carolina Torremocha, abogada de familia en Valencia

La pensión alimenticia suele hacer referencia a la que uno de los progenitores abona al otro tras el divorcio para sufragar los gastos de crianza del hijo común, si bien también puede establecerse en otro tipo de relaciones familiares.

En general, es el progenitor no custodio quien debe abonar esta pensión. Y ello porque se entiende que el progenitor custodio ya asume gastos cotidianos en su día a día.

No obstante, hay que tener en cuenta que en caso de custodia compartida también puede existir pensión alimenticia, en función de la situación de desequilibrio económico entre progenitores y otros factores. Es decir, no hay que asumir que el derecho a pensión alimenticia solo existe cuando hay custodia monoparental.

Cuando el alimentista es menor de edad la pensión alimenticia se abona al progenitor con el que convive. Sin embargo, no debe entenderse que el progenitor que la recibe es el acreedor de la pensión. La cobra simplemente por ser el custodio del alimentista.

Es importante entender este matiz, ya que el progenitor que recibe el pago de la pensión lo hace en nombre de los hijos comunes y debe repercutir tal ingreso en interés de estos.

El custodio se ocupará de administrar ese ingreso para sufragar los gastos ordinarios del hijo común. Muchos progenitores no custodios nos preguntan si pueden pedir tickets o justificación de en qué conceptos se está gastando la pensión de alimentos. No funciona así.

Quien ejerce la custodia, administra la pensión de alimentos sin necesidad de justificar cada gasto concreto. Sólo en caso de ver que el hijo está desatendido o saber que la pensión de alimentos no se está dedicando a cubrir sus necesidades, podría reclamarse alguna justificación de dichos gastos en vía judicial.

Carolina Torremocha, abogada de familia en Valencia

Por último, cabe señalar que la pensión de alimentos se refiere más genéricamente a la ayuda entre parientes.

Están obligados a prestarse esta asistencia los cónyuges, ascendientes y descendientes. Es el Código Civil el que regula el modo de reclamar esta prestación, y lo mejor es hacerlo ayudado de un experto en derecho de familia.

Por ejemplo, si un hijo mayor que había alcanzado independencia económica con el tiempo sufre necesidades económicas, puede reclamar a sus progenitores que contribuyan a su sustento, por una obligación que trae causa en la solidaridad familiar.

¿Qué incluye la pensión de alimentos?

Para determinar qué gastos se consideran incluidos en la pensión de alimentos hay que acudir al convenio regulador o a la sentencia de divorcio.

Lo mejor es que se determinen con la mayor precisión, pues este es el único modo de evitar controversias posteriores.

En caso de que la determinación no sea clara o existan diferencias interpretativas habrá que acudir a los conceptos de gastos ordinarios y extraordinarios.

Gastos ordinarios en la pensión alimenticia

Se consideran gastos ordinarios aquellos que son previsibles y periódicos, como por ejemplo:

• Vivienda y suministros (luz, agua, gas, teléfono, internet...)
• Alimentación del menor
• Ropa y calzado
• Elementos de aseo
• Gastos de educación ordinarios en enseñanza pública: libros de texto, matrícula, cuota de la asociación de padres
• Gastos médicos cubiertos por la sanidad pública
• Gastos farmacéuticos de uso ordinarios
• Gastos de ocio ordinarios, incluyendo el teléfono móvil

Se consideran incluidos en la pensión de alimentos, salvo pacto en contrario, lo que significa que el cónyuge custodio no puede pedir más dinero a su ex pareja para sufragarlos.

Gastos extraordinarios en la pensión alimenticia

Son gastos extraordinarios los imprevisibles y eventuales. Entre ellos habrá algunos necesarios (por ejemplo, una intervención médica puntual o una ortodoncia) y otros no necesarios (como podrían ser las actividades extraescolares).

Al considerarse excluidos de la pensión de alimentos, el cónyuge custodio podrá pedir a su ex pareja que abone el 50% de los gastos extraordinarios.

Que el gasto sea o no necesario determina que deba solicitarse o no el consentimiento del otro cónyuge. En caso de controversia puede acudirse a los tribunales para que sea el Juez quien autorice el gasto.

¿Cómo se calcula la pensión alimenticia?

La cuantía de la pensión de alimentos depende de diversos factores.

Por ejemplo, el número de hijos y sus necesidades, el lugar de residencia y el patrimonio de los progenitores. Se actualiza anualmente (generalmente conforme al IPC) y puede solicitarse una modificación si así lo recomienda un cambio esencial de las circunstancias familiares.

La pensión alimenticia se fija en función de los ingresos económicos del progenitor que deba abonarla, de los gastos aproximados que cada menor pueda devengar y del número de hijos a percibirla.

Dicha fijación es objetiva y si bien si hay acuerdo entre las partes se puede fijar la cantidad que ambos acuerden también es verdad que en caso de divorcio contencioso será el juez el que la fijará en función de los mencionados criterios.

Es muy importante la intervención del Fiscal de Menores a la hora de revisar y aprobar las cantidades fijadas como pensión de alimentos como garantía real de que los menores quedan suficientemente amparados.

José Manuel Sierra, abogado de familia en Sierra Abogados

Generalmente se emplea la herramienta del CGPJ, que permite calcular la pensión procedente en virtud de:

• Tipo de custodia.
• Número de hijos.
• Año en curso.
• Localidad de residencia del menor.

La cantidad arrojada por esta aplicación suele ser pacífica, pero en cada caso un buen abogado de familia podría defender cifras superiores o inferiores en interés de su cliente.

Hay que tener en cuenta que la especial protección que nuestro ordenamiento brinda a esta prestación hace que no dependa de la capacidad de endeudamiento. Además, en algunos casos podría hacer embargables cantidades que en principio no lo serían.

Por tanto, al contrario que la pensión compensatoria, no se puede dejar de pagar esta prestación por una mala tesitura económica, debiendo respetar siempre la pensión mínima.

¿Cómo proceder si no se puede pagar la pensión de alimentos?

La pensión alimenticia no puede dejar de pagarse voluntariamente.

Esto significa que si en un momento dado el obligado a pagar la pensión alimenticia sufre una mala situación que hace insostenible el pago la pensión acordada o impuesta tendría que acudir a los tribunales para solicitar una modificación de medidas definitivas.

Es importante mencionar que la pensión impagada puede reclamarse por vía ejecutiva.

Además, dejar de atender al pago puede incluso llegar a constituir un delito de abandono de familia por el artículo 227 del Código Penal.

Este delito se produce cuando deja de pagarse la pensión de alimentos o compensatoria:

• Durante 2 meses consecutivos.
• O durante 4 meses no consecutivos.

Para modificar, suspender o extinguir la pensión alimenticia hay que acudir al procedimiento judicial de modificación de medidas.

En dicho procedimiento habrá que demostrar que han cambiado de forma definitiva las circunstancias en las que se calculó la anterior pensión de alimentos.

Otras situaciones en las que se puede acudir a un procedimiento de modificación o extinción de la pensión alimenticia son aquellas en que la situación económica del cónyuge custodio aumente o las necesidades de los hijos disminuyan. Ejemplos de uno y otro caso son el acceso al mercado laboral.

¿Cuándo se extingue la pensión alimenticia?

Al contrario de lo que erróneamente cree mucha gente, la pensión alimenticia no se extingue con la mayoría de edad de los hijos.

De modo que habrá que solicitar su extinción cuando se estime que ya no existe la obligación de pagarla. Mientras tanto, lo más recomendable es que seguir ingresando la pensión de alimentos en la cuenta de la ex pareja, especialmente si así lo determina el convenio o sentencia de separación.

Hay que tener en cuenta que la pensión de alimentos a favor de los hijos, si bien no se extingue automáticamente cuando éstos cumplen la mayoría de edad, tampoco puede durar para siempre, relacionándose su desaparición con el momento en que se alcanza la independencia económica.

A veces se fija un límite temporal; otras veces un límite basado en objetivos (terminar los estudios, encontrar trabajo...). No hay que perder de vista que se trata de una obligación de los progenitores, pero la jurisprudencia no ampara que los hijos se aprovechen de ello y que prolonguen indefinidamente el derecho a cobrarla a través de su inacción.

Elena Crespo Lorenzo, abogada especialista en Derecho de Familia

Las circunstancias que permiten la extinción de la pensión alimenticia son:

• Muerte del alimentista o del alimentante.
• Que el hijo incurra en causa de desheredación, incremente su patrimonio, acceda a un empleo o no lo haga por mala conducta o falta de aplicación.
• Que el patrimonio del obligado al pago se reduzca tanto que no pueda satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades. En este caso se puede optar por la suspensión de la obligación, pero difícilmente por su extinción.
• La falta de relación entre el progenitor y el hijo, por causas imputables únicamente al hijo.

La separación es un acto por el cual una pareja o matrimonio acuerdan la ruptura de la relación. Es una de las consecuencias de las crisis de pareja o matrimonios.

A diferencia del divorcio y la nulidad del matrimonio, la separación no extingue el vínculo matrimonial.

Está regulada por el Código Civil y en los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Puede ser de hecho, por mutuo acuerdo, o judicial. No es necesario esgrimir ninguna causa, ya que para separarse solo basta la voluntad de una de las partes.

Los efectos de la separación se limitan a la suspensión de la vida en común, aunque pueden dar lugar a derechos y obligaciones.

Tipos de separación

Las distintas modalidades de separación están reglamentadas por el Código Civil según la existencia de hijos menores no emancipados o hijos a cargo.

Cónyuges con hijos menores no emancipados o con capacidades diferentes que dependen de sus progenitores

La separación se debe decretar judicialmente. Puede ser a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, en cuyo caso se debe presentar una propuesta de convenio regulador.

Si es a petición de uno solo, deben haber transcurrido como mínimo tres meses desde la celebración del matrimonio.

También puede ser una separación contenciosa, en la cual será el Juez quien determine las medidas que hacen a los distintos aspectos de la vida a partir de la separación, como cargas del matrimonio, pensión de alimentos, uso de la vivienda y régimen de visitas, entre otros.

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Artículo 81 del Código Civil

Cónyuges sin hijos menores o hijos a cargo

La separación de mutuo acuerdo se formaliza por escritura pública, mediante presentación de un convenio regulador ante el Notario.

Deben haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio.

1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.

Artículo 82 del Código Civil

Efectos de la separación

La separación tiene un efecto de suspensión de la vida en común, por lo que se mantiene el régimen económico que tenían durante el matrimonio.

La sentencia o decreto de separación o el otorgamiento de la escritura pública del convenio regulador que la determine producen la suspensión de la vida común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Los efectos de la separación matrimonial se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así la declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 82. Se remitirá testimonio de la sentencia o decreto, o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe.

Artículo 83 del Código Civil

Sin embargo, tiene otros efectos jurídicos:

• Interrumpe la presunción de paternidad. Según el Código Civil, se presume que los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días siguientes al divorcio o separación son hijos en común de los miembros de la pareja.
• Si hay hijos menores, la patria potestad es ejercida por el progenitor que tenga la custodia. Sin embargo, el juez puede otorgar un régimen distinto, como patria potestad conjunta o compartida.
• En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja separada de hecho o legalmente, el otro no tiene lugar al derecho de usufructo del tercio de mejora.
• La separación de hecho o legal durante más de un año da lugar a la conclusión de la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges.
• Comienza a regir el derecho y obligación del régimen de visitas.
• El cónyuge que se vea más perjudicado por la separación, tiene derecho a una compensación económica que, a falta de acuerdo entre las partes, será determinada por el juez evaluando diferentes circunstancias. Puede ser temporal o por tiempo indefinido, o una prestación única.

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

(...)

Artículo 97 del Código Civil

Separación y reconciliación

Como la separación no extingue el vínculo, la pareja separada puede reconciliarse y volver a reunirse.

La reconciliación pone fin a la separación y deja sin efecto las resoluciones que se hubieren tomado con anterioridad. Sin embargo, para que así resulte, los cónyuges reconciliados deben poner el hecho en conocimiento del juez en forma individual.

Cuando la separación se formalizó de hecho o sin intervención judicial, se debe recurrir ante un Notario o Letrado de la Administración de Justicia a fin de efectuar una escritura pública.

No obstante, si se decretó una separación de bienes, esta situación no se altera con motivo de la reconciliación. En cambio, los cónyuges pueden pactar nuevos acuerdos matrimoniales que tendrán vigencia en lo sucesivo.

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente.

Artículo 84 del Código Civil

Separación y divorcio

En muchos casos la separación de hecho es un paso anterior a la separación legal o incluso el divorcio. En la práctica, se trata de situaciones jurídicas diferentes, por lo que deben puntualizar sus diferencias:

1. La separación implica la finalización de la vida en pareja, aunque se debe pactar la custodia y cuidado de los hijos y otros aspectos concernientes a la vida en común. El divorcio en cambio implica la disolución del vínculo y la extinción del matrimonio.
2. La separación puede revertirse mediante la reconciliación, en cambio el divorcio es irreversible. De todas formas, un matrimonio divorciado puede reconstituir el vínculo mediante un segundo matrimonio, pero se deben cumplir ciertos pasos ante la Justicia.
3. Las personas divorciadas pueden volver a contraer matrimonio con otras. Las personas separadas no lo pueden hacer ya que continúan legalmente casados.
4. La separación puede formalizarse de hecho o ante Notario o por resolución judicial. En cambio, el divorcio siempre debe ser ante notario o la justicia, ya que no existe el divorcio de hecho.

Separación de parejas de hecho

Hasta ahora, todos los supuestos se basan en que existe una pareja formalmente constituida, es decir un matrimonio. De hecho, para que pueda existir una separación, ya sea legal o por convenio, es necesario que la pareja tenga un vínculo matrimonial.

Realmente en España hay cada vez más parejas de hecho, a la vez que desciende la tasa de nupcialidad.

La separación de una pareja de hecho debe formalizarse ante un notario, mediante una escritura de disolución de pareja de hecho y la revocación de los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado durante su convivencia.

Junto a ello, es necesaria la redacción de un convenio regulador que determine los principales aspectos de la separación, como destino de la vivienda común, régimen de visita de los hijos u otros que sean necesarios.

Respecto de los hijos, la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace diferencias entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, por lo que, aunque se trate de una pareja de hecho, ambos progenitores deben continuar velando por el bienestar de sus hijos.

Si bien no corresponde pensión compensatoria, algunas legislaciones autonómicas sí consideran que debe otorgarse en el caso de separación de una pareja de hecho, en base a la teoría del enriquecimiento injusto.

El divorcio contencioso es la disolución del vínculo conyugal que se realiza ante un juez, por no existir acuerdo sobre la solicitud de divorcio o los contenidos del convenio regulador. No requiere consentimiento de la otra parte ni alegar causas.

Características del divorcio contencioso

El divorcio contencioso está regulado por el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tiene las siguientes características:

• Se aplica cuando no existe acuerdo entre los cónyuges sobre la solicitud de divorcio o los términos del convenio regulador.
• Puede ser iniciado por cualquiera de los cónyuges. No es necesario el consentimiento de la otra parte ni esgrimir causales de divorcio.
• No puede solicitarse antes de los tres meses de haberse celebrado el matrimonio, excepto que exista riesgo para la vida o la integridad física, psíquica o económica de la parte que inicia la demanda de divorcio.
• Tiene un mayor costo económico y es más extenso en el tiempo que el divorcio de mutuo acuerdo.
• Se pueden solicitar medidas provisionales destinadas a regular en forma transitoria las cuestiones relacionadas con los hijos, vivienda, alimentos, régimen de visitas, cargas del matrimonio, entre otras.
• Finaliza con una sentencia de divorcio, en la que el juez establece las condiciones, que pueden o no satisfacer las pretensiones de las partes.

El divorcio por vía contenciosa supone, en la mayoría de las ocasiones, someter a progenitores e hijos a estudios psicosociales, declaraciones judiciales y en general a un ambiente de crispación y hostilidad.

Es siempre preferible optar por la vía del mutuo acuerdo porque la regulación de la nueva situación nace desde el acuerdo y no desde la crispación, evitando así las odiosas etiquetas de 'vencedores' y 'vencidos' y que una de las partes se quede con el sentimiento de, en cuanto pueda, instar una modificación de medidas.

Santiago Escalas, abogado especialista en derecho de familia en Sierra Abogados

Mediación familiar en el divorcio contencioso

El divorcio contencioso es el procedimiento menos utilizado. De hecho, según el Instituto Nacional de Estadísticas, en el año 2019 los divorcios contenciosos fueron alrededor de 19.000, mientras que los divorcios por mutuo acuerdo superaron los 72.200 casos.

Por este motivo, antes de iniciar el procedimiento contencioso se recomienda recurrir a la mediación familiar. Este es un mecanismo que tiene por objetivo alcanzar acuerdos y evitar el juicio de divorcio.

Es un proceso voluntario, aunque se pretende que se convierta en obligatorio, establecido por la Ley 5/2012.

Si la mediación es exitosa, la separación se convierte en un divorcio por mutuo acuerdo, ya que el documento con los acuerdos alcanzados se adjunta a la demanda de divorcio y el juez lo considera y en su caso lo aprueba, al dictar la sentencia de divorcio.

Procedimiento del divorcio contencioso

El procedimiento del divorcio contencioso se rige por las siguientes reglas:

1. La demanda se debe presentar en el juzgado competente. Este es el Juzgado de Primera Instancia del domicilio conyugal, último domicilio del matrimonio o domicilio de la parte demandada. Debe contener las pretensiones del demandante, relacionadas con la distribución de los bienes, custodia de los hijos, pensión de alimentos, pensión compensatoria, entre otras cuestiones.
2. El divorcio contencioso es un procedimiento oral.
3. Cada parte debe estar representada por su abogado de familia y procurador de pago, que deben ser diferentes para cada uno. Si la parte demandada no puede afrontar el gasto de estos profesionales, puede solicitar un abogado de oficio.
4. El demandante debe presentar documentación que apoye la demanda.
5. Si hay hijos menores, también es notificado de la demanda el Ministerio Fiscal. Cuando hay hijos mayores de 12 años o con suficiente juicio, la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que éstos deben ser escuchados respecto de las cuestiones relacionadas con su guarda y custodia. Esta posibilidad también consta en el artículo 9 de la Ley de Protección al Menor y, desde ya, en la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
6. La parte demandada puede contestar o no la demanda. En el primer caso puede exponer sus propias pretensiones, o simplemente concurrir para informarse de la resolución del juez. El plazo para la contestación de la demanda es de 20 días a partir de la notificación. Junto con la contestación de la demanda puede proponer reconvención.
7. El proceso contempla una vista, que es una audiencia pública en la que se reúnen las partes para ratificar o rectificar sus pretensiones y se presentan pruebas.
8. Una vez realizados todos los pasos necesarios, el juez dicta sentencia decretando el divorcio y estableciendo las condiciones que regirán en adelante.

Documentación necesaria en el divorcio contencioso

La presentación de una demanda de divorcio debe ir acompañada de una profusa documentación:

• Poder general para pleitos. Es un poder que se otorga al abogado. Se debe realizar mediante escritura pública ante Notario o por presentación ante un Letrado de la Administración de Justicia.
• Certificado de matrimonio.
• Partidas de nacimiento de los hijos.
• Certificado de empadronamiento.
• Escrituras públicas y documentos privados que acrediten los bienes gananciales.
• Certificados bancarios para cuentas corrientes, planes de pensión, préstamos, hipotecas o cualquier otro vínculo bancario.
• Contratos de trabajo y nóminas.
• Otros documentos que respalden lo solicitado por el demandante.

Reconvención en el divorcio contencioso

Como se señaló anteriormente, la parte demandada puede interponer reconvención.

La reconvención es la interposición de una demanda contra la parte que inició el juicio de divorcio y da lugar a que ambas demandas se resuelvan en una misma sentencia.

En los procedimientos de familia la reconvención no siempre es posible. Solamente podría realizarse cuando:

1. El cónyuge demandado de separación pretende el divorcio.
2. Solicitud de indemnización para alguno de los cónyuges o establecimiento de una pensión compensatoria o, en general, cualquier medida no solicitada en la demanda y que no deba ser acordada de oficio por el Juzgado.

Desistimiento del divorcio contencioso

Cabe la posibilidad de convertir un divorcio contencioso en uno de mutuo acuerdo. Está prevista en la regla 5° del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.ª En cualquier momento del proceso, concurriendo los requisitos señalados en el artículo 777, las partes podrán solicitar que continúe el procedimiento por los trámites que se establecen en dicho artículo.

Artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Según esta cláusula, en cualquier momento del proceso contencioso las partes pueden solicitar que se interrumpa el mismo para continuar como un divorcio de mutuo acuerdo.

Sin embargo, se aconseja realizar este cambio dentro de los 20 días del plazo de contestación de la demanda.

A ese fin, las partes deben presentar una propuesta de convenio regulador. El juez los citará para que ratifiquen su solicitud y con esto el juzgado cambia la tramitación.

Otro caso de desistimiento puede ser la reconciliación. Si ocurre después de la sentencia de divorcio, no tiene ningún efecto. En cambio, si los cónyuges se reconcilian durante el juicio, de acuerdo a lo estipulado por el Código Civil, se extingue la acción de divorcio.

La separación de bienes es un régimen económico matrimonial que permite que los patrimonios de cada uno de los cónyuges estén diferenciados durante el matrimonio. De este modo, cada cónyuge gestiona y administra sus bienes y derechos.

Esta diferenciación no impide que existan determinados bienes comunes, que son aquellos adquiridos conjuntamente a lo largo del matrimonio o cuya titularidad sea imposible de demostrar. Así, si el matrimonio se divorciara solo tendría que liquidar estos bienes comunes.

¿Qué es la separación de bienes?

La separación de bienes es uno de los regímenes económico matrimoniales más utilizados en España. Aunque en algunas Comunidades Autónomas como Cataluña, Baleares o la Comunidad Valenciana se aplica de forma subsidiaria, en general deben otorgarse capitulaciones matrimoniales para que resulte aplicable.

Como la separación de bienes permite mantener dos masas patrimoniales diferenciadas, suele ser la opción elegida por matrimonios donde al menos uno de los cónyuges desarrolla una actividad profesional o comercial que pueda comprometer su patrimonio. De este modo se aísla el riesgo y se impide que la responsabilidad en la que incurra este cónyuge perjudique a los bienes y derechos del otro.

Características del régimen de separación de bienes

Al mantener separados los patrimonios de cada uno de los cónyuges, el régimen de separación de bienes permite que los ingresos obtenidos durante el matrimonio pertenezcan al cónyuge que los adquirió.

De este modo un cónyuge no participa en las ganancias del otro.

En el régimen de separación pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y, los que después adquiera por cualquier título. Asimismo corresponderá a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes.

Artículo 1437 del Código Civil

Pese a que los patrimonios se mantengan separados, ambos cónyuges tienen la obligación de contribuir a las cargas matrimoniales. De hecho, si de la potestad doméstica derivaran deudas, ambos cónyuges serán responsables solidariamente.

Por último, el hogar familiar se somete a un régimen de protección. Así, independientemente de su titularidad, ambos cónyuges tendrán que estar de acuerdo para realizar actos de disposición sobre la vivienda y ajuar familiar.

En caso de separación de bienes, al no existir una sociedad común, las decisiones económicas de cada cual con respecto a sus bienes durante el matrimonio pueden adoptarse sin el acuerdo del otro.

Además, en caso de divorcio, con el régimen de separación de bienes no existe liquidación del régimen económico como tal, ya que no existe sociedad común que disolver. Tan sólo habrá que decidir qué hacer con los bienes adquiridos en común, que se repartirán en función de la aportación de cada cónyuge a su adquisición.

Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia

Proliferación del régimen de separación de bienes

El régimen económico matrimonial indicado para cada pareja dependerá de sus circunstancias personales.

Lo cierto es que en España se ha empleado tradicionalmente el régimen de gananciales debido a un modelo familiar en que la mujer permanecía al cuidado del hogar y los hijos.

Sin embargo, el cambio en la prácticas sociales y la proliferación de los divorcios han impulsado la utilización del régimen de separación de bienes.

Y es que es mucho más sencillo llegar a un acuerdo en un divorcio donde no es necesario realizar una liquidación que hacerlo en los casos en que existe un patrimonio común.

Ventajas del régimen de separación de bienes

El régimen de separación de bienes es cada vez más frecuente gracias a sus ventajas.

• En primer lugar es más seguro, ya que aísla el riesgo que las deudas podrían suponer sobre el patrimonio de cada uno de los cónyuges.
• Por otro lado, la separación de bienes también es más práctica que otros regímenes económico matrimoniales, ya que al mantener los patrimonios separados cada uno de los cónyuges puede realizar actos de disposición sin necesidad de contar con el consentimiento de su pareja.
• Esta ventaja práctica tiene su reflejo también en caso de divorcio, ya que la división patrimonial solo afectará a los bienes comunes. Por tanto, la separación de bienes es el régimen cuya liquidación en caso de divorcio resulta más sencilla.

En definitiva, se trata de un régimen económico matrimonial útil para personas que desarrollen actividades económicas o profesionales de riesgo. También lo es para las personas que posean una importante masa patrimonial antes de casarse.

De hecho, los abogados de familia recomendamos este régimen en términos generales por las ventajas que se han mencionado.

Pese a que cada vez es más frecuente este régimen matrimonial, hay algunas confusiones en la práctica. Es importante tener en cuenta que, pese a que se acuerde el matrimonio en separación de bienes, todo aquello que se adquiera por ambos contrayentes será común. Si tenemos separación de bienes pero adquirimos una vivienda o un vehículo en cotitularidad, los derechos y obligaciones de ese bien serán compartidos.

Carolina Torremocha, abogada especialista en derecho de familia

Desventajas del régimen de separación de bienes

Tradicionalmente se ha señalado que el régimen de separación de bienes perjudica al cónyuge que se encargara del hogar. Como es sabido, en España ha sido frecuente que el marido se encargara de trabajar y la esposa de cuidar el hogar y educar a los hijos.

Aunque esta tendencia está cambiando, el Código Civil introdujo una solución en su artículo 1438. Y es que el trabajo doméstico computa como una contribución a las cargas familiares, de modo que da derecho a una indemnización compensatoria.

Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Artículo 1438 del Código Civil

Esto significa que en caso de divorcio, cuando un cónyuge se haya dedicado al cuidado del hogar y la familia dejando de lado su carrera profesional, tendrá derecho a una compensación tras el divorcio. Tal indemnización no es incompatible con la pensión compensatoria (STS 11/12/2015, entre otras).

Pese a que esta indemnización trate de salvar el escollo que encontramos en las situaciones en que uno de los cónyuges se ha dedicado en exclusiva al cuidado de la familia, todavía deja una cuestión en el tintero.

Se trata de la insolidaridad, elemento que muchas parejas afean al régimen de separación de bienes. Al mantener las masas patrimoniales separadas, los cónyuges no participan en las ganancias de su pareja. Insolidaridad que se agrava en aquellos casos en que los cónyuges tienen diferente capacidad económica pero contribuyen por igual las cargas familiares.

¿Cómo elegir el régimen económico matrimonial?

El régimen económico matrimonial puede elegirse antes de casarse o modificarse durante el matrimonio. En ambos casos se realiza mediante capitulaciones matrimoniales, que se otorgan en escritura pública frente al notario.

Existirá entre los cónyuges separación de bienes.

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.

Artículo 1435 del Código Civil

Es recomendable que antes de elegir el régimen económico matrimonial o proceder a su cambio se consulte con un abogado especialista en derecho de familia.

Como se ha señalado, el régimen económico matrimonial tiene importantes consecuencias. No solo determina el modo de gestionar y administrar el patrimonio propio y común, sino que también influye en la liquidación de los bienes del matrimonio en caso de divorcio.

Por último, cabe recordar que en determinadas situaciones se aplicarán el régimen de gananciales sin necesidad de otorgar capitulaciones. En concreto:

• Así ocurrirá en las comunidades autónomas donde la separación de bienes sea el régimen subsidiario y el matrimonio no estipule otro.
• También en las zonas de derecho común donde el matrimonio acuerde no someterse al régimen de gananciales sin expresar qué normas desean aplicar.
• Por último, se aplica automáticamente el régimen de separación de bienes en los casos en que se extinga el régimen de sociedad de gananciales, el de participación o se produzca una separación. En esta última situación la reconciliación no restituirá automáticamente el antiguo régimen económico.

El divorcio es una vía legal que se abre para disolver un matrimonio y permitir, consecuentemente, que los miembros de éste vuelvan a casarse con quien deseen.

Según Wikipedia, "el divorcio es la disolución del matrimonio, mientras que, en un sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión conyugal."

En muchas ocasiones se confunde el divorcio con la separación matrimonial, pero en realidad son dos figuras que producen efectos diferentes para los cónyuges.

¿Cuál es la fundamentación jurídica del divorcio en España?

El divorcio se regula en el Título IV (del matrimonio), Capítulo VIII (de la disolución del matrimonio), del Código Civil español.

Concretamente, el concepto de divorcio se encuentra entre las causas de disolución de matrimonio que se contemplan en el artículo 85 de dicho código:

El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

Artículo 85 del Código Civil

¿Cuándo se decretará judicialmente el divorcio?

Para conocer cuándo cabrá decretar judicialmente un divorcio, habrá que atender a la combinación de los siguientes preceptos del Código Civil:

Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.

Artículo 86 del Código Civil

Así, el artículo 81 determina lo siguiente:

Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.

Artículo 81 del Código Civil

¿Cuántos tipos de divorcio hay?

La ciencia jurídica distingue dos clases de divorcio:

1. Divorcio contencioso: consiste en un divorcio en el cual las partes no llegan a un acuerdo y por tanto, será el juez quien tenga que decidir sobre su situación matrimonial. Su procedimiento se regula en los artículos 769 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. Divorcio de mutuo acuerdo: Es la forma menos perjudicial para las partes a la hora de llevar a cabo el procedimiento de divorcio. Se debe a que este método es más rápido y menos lesivo tanto económica, como sentimentalmente, de cara a los involucrados y a quienes pudieran verse afectados indirectamente (los hijos, por ejemplo). La base legal de este divorcio se puede leer en el artículo 87 del Código Civil. Además, su procedimiento se regula en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de divorcio.

Artículo 87 del Código Civil

¿Cuáles son los pasos para iniciar un divorcio?

Ante una crisis matrimonial es importante conocer los efectos y trámites del divorcio. En primer lugar, hay que tener en cuenta que las consecuencias de estas decisiones son muy relevantes y se dilatan a lo largo del tiempo. De modo que no se debe iniciar un divorcio sin consultar primero con un abogado de familia.

Evidentemente, cada forma de divorcio se somete unos trámites particulares. Empecemos analizando los trámites para divorciarse de mutuo acuerdo.

1) Trámites para divorciarse de mutuo acuerdo

Si, pese a los problemas conyugales, la pareja tiene la capacidad de llegar a un acuerdo, esta es la vía idónea para divorciarse. El procedimiento resultará más rápido y económico y tendrá un menor coste emocional.

Además, los cónyuges podrán determinar los efectos jurídicos de la ruptura del vínculo matrimonial. Esto significa que las obligaciones que contenga el convenio regulador serán, en principio, más fáciles de cumplir.

Iniciación del divorcio de mutuo acuerdo

Para iniciar el divorcio de mutuo acuerdo bastará con que ambos cónyuges quieran romper el vínculo matrimonial. El único requisito es que lleven al menos 3 meses casados.

Tendrán que redactar un convenio regulador, que es un documento donde se establecen las consecuencias del divorcio. El artículo 90 del Código Civil establece el contenido mínimo de los convenios reguladores, que incluye:

• Respecto de los hijos, el régimen de custodia, visitas y comunicaciones. No hay que olvidar incluir los regímenes de visitas y comunicaciones de los abuelos y los familiares más allegados.
• Respecto del patrimonio común, la disolución de la comunidad de bienes y en su caso su liquidación. Si no se liquidan los bienes del matrimonio se deberá determinar cómo se van a gestionar. En particular, hay que regular la atribución de la vivienda y el ajuar familiar, es decir, quién va a habitar la casa en la que vivía el matrimonio. También se tendrán que distribuir las cargas que pesen sobre este patrimonio, como el pago de las cuotas hipotecarias o tasas e impuestos.
• En caso de que una de las partes quede perjudicada por el divorcio se deberá pactar una pensión compensatoria. Esta pensión se regula en el artículo 97 del Código Civil y eso uno de los elementos más litigiosos en cualquier convenio regulador. Si el matrimonio tiene hijos comunes también tendrá que establecer una pensión alimenticia en su favor y acordar cómo se va a hacer cargo de los gastos extraordinarios.

Formalización del divorcio de mutuo acuerdo

Tras acordar el divorcio y redactar el convenio regulador, tarea en la que debería intervenir un especialista, tan solo quedará formalizar la decisión.

En el caso de que no medien hijos comunes se podrá hacer por vía notarial. Este es el llamado divorcio express, y es el más recomendable dado que es rápido y económico. Para promover el divorcio express basta con que los cónyuges se presenten ante el notario y manifiesten su voluntad inequívoca de divorciarse, aportando el convenio regulador.

El notario verificará el cumplimiento de la legalidad y solo denegará el divorcio en el caso de que el convenio perjudique gravemente los intereses de uno de los ex cónyuges o de los hijos mayores de edad.

Otorgada la escritura pública deberá inscribirse en el Registro Civil para producir efectos frente a terceros.

Resumen de los trámites para divorciarse de mutuo acuerdo

En definitiva, el divorcio de mutuo acuerdo es un trámite muy sencillo. Tan solo hay que seguir estos pasos:

1. Redactar el convenio regulador.
2. Manifestar la voluntad de divorciarse frente al notario aportando el convenio.
3. Abonar las tasas correspondientes la escritura pública e inscribirlo en el Registro Civil.

Pese a que se trata de un trámite muy sencillo insistimos en la importancia de contar con la asistencia de profesionales especializados.

Por último, recordar que esta gestión también puede realizarse en los juzgados, frente al Letrado de la Administración de Justicia.

Trámites para divorciarse de mutuo acuerdo cuando hay hijos menores

En caso de que haya hijos menores no se podrá acudir al divorcio express. Esto se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico prima la protección de los menores. Por tanto, en estas situaciones debe intervenir el Ministerio Fiscal para garantizar el respeto a sus derechos y sus intereses.

Lo cual se traduce en que cuando medien hijos menores será un Juez y no un notario el encargado de formalizar el divorcio. Pese a ello, los trámites son muy similares a los del divorcio express, con la diferencia de que se sustanciarán en los tribunales con audiencia del Ministerio Fiscal.

2) Trámites para divorciarse en el juzgado

El divorcio contencioso es un procedimiento más complejo y costoso que el divorcio de mutuo acuerdo. Sin embargo, será la única vía para romper el vínculo matrimonial en caso de que uno de los cónyuges no esté dispuesto a negociar.

Habrá que contratar a un abogado de familia para promover una acción de divorcio frente a los tribunales. Deberá seguirse el procedimiento establecido en los artículos 769 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Básicamente se trata de aportar los motivos para proceder al divorcio y determinar las circunstancias concurrentes para que el juez pueda establecer las medidas que de otro modo se contendrían en el convenio regulador. Como se ha indicado antes, en el caso de que haya hijos menores será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo objetivo es velar por los intereses de aquellos.

Muchos progenitores están centrados en el conflicto y no en las necesidades de sus hijos. A la hora de negociar las condiciones de la separación o divorcio, es un ejercicio imprescindible dejar a un lado las discrepancias como pareja y centrarse en el objetivo común: el bienestar de los niños y la vuelta a la normalidad de la pareja, ahora por separado.

Ello pasa por evitar el conflicto y tratar de evitar la vía judicial, donde será el juez el que decida por ellos, perdiéndose, por tanto, control sobre el convenio final.

Elena Crespo Lorenzo - Abogada especialista en derecho de familia

Proceso de divorcio contencioso

Para acudir al proceso de divorcio contencioso será necesaria la asistencia de abogado y procurador. Se iniciará interponiendo una demanda mediante la cual se expondrá ante el Juez de Familia la situación y solicitudes del demandante.

Además, en esta demanda se manifestará la voluntad de poner fin al nexo matrimonial y se propondrán las medidas que deban adoptarse como consecuencia de la ruptura. Estas medidas son las que incluiría cualquier convenio regulador.

La demanda será notificada al cónyuge, para que la conteste en un plazo de 20 días. En su contestación podrá manifestar su conformidad o podrá oponerse a las medidas propuestas, solicitando otras.

Con la demanda y la oposición en la mano, el Juez citará a las partes para celebrar la vista, donde estas podrán presentar las pruebas que estimen convenientes para justificar las medidas solicitadas. A la vista de lo actuado el juez dictará sentencia de divorcio, en la cual expresará las medidas que definitivamente regulen la ruptura matrimonial.

Resumen de los trámites para divorciarse en el juzgado

En definitiva, los trámites para divorciarse en el juzgado tampoco presentan gran complejidad. Así, lo único difícil es seguir una buena estrategia procesal de defensa. Por eso conviene contar con un especialista en divorcios. Una vez contratado, los pasos a seguir son:

1. Redactar la demanda incluyendo las medidas que deban derivarse del divorcio.
2. Presentar la demanda ante los tribunales y esperar a la contestación del cónyuge.
3. Salvo que acepten las medidas propuestas (cosa poco probable debido a la naturaleza de este tipo de divorcios) habrá que ir a juicio para defender los intereses contrapuestos de los cónyuges.
4. Tras la celebración del juicio solo quedará esperar a que se dicte sentencia.

En conclusión, siempre va a ser más pacífico, económico y rápido divorciarse de mutuo acuerdo. En particular, la mejor vía es el divorcio express (siempre que se cumplan los requisitos), ya que permite tramitar todo el procedimiento frente al notario.

Los divorcios de mutuo acuerdo posibilitan que el mismo abogado asista a ambos cónyuges, abaratando todavía más el procedimiento. En caso de llegar a los tribunales, cada uno necesitará su propio letrado.

¿Qué factores han de tenerse en cuenta ante un procedimiento de divorcio?

Dada la delicadeza que suelen implicar los asuntos matrimoniales, para procurar que el divorcio sea lo menos dañino posible, ante un divorcio los jueces estudiarán:

• La voluntad de las partes.
• El número de hijos que tenga la pareja en común.
• El patrimonio de los cónyuges y de la sociedad matrimonial.
• La cuantía de las pensiones que se hubieran solicitado.

¿Cuándo produce efectos el divorcio?

Esta disolución matrimonial surtirá efecto a partir del conocimiento de la sentencia firme que lo declaró.

No obstante, si el divorcio hubiera sido de mutuo de acuerdo, éste será efectivo desde la manifestación del consentimiento de los cónyuges. Así se desglosa del precepto número 89 del Código Civil:

Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil.

Artículo 89 del Código Civil

¿Cómo puede extinguirse la acción de divorcio?

La fundamentación legal aquí se aprecia en el artículo 88 del Código Civil:

La acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges y por su reconciliación, que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda.

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio.

Artículo 88 del Código Civil

Así, la acción de divorcio podrá extinguirse por dos causas distintas:

1. Por la muerte de alguna de las partes del matrimonio.
2. Por reconciliación expresa de los cónyuges.

El convenio regulador es el documento en el que los cónyuges acuerdan las consecuencias personales y patrimoniales de una separación o divorcio. Su contenido se pacta de mutuo acuerdo y es de obligado cumplimiento después de la ruptura matrimonial o de pareja.

Precisamente por resultar obligatorio, el contenido del convenio regulador es muy importante. Establece relevantes derechos y obligaciones a largo plazo, y por eso debería redactarse con la asistencia de un abogado especialista en derecho de familia.

¿Qué es el convenio regulador?

El Código Civil atribuye a los cónyuges la facultad de regular los efectos derivados de su separación o divorcio. Para ello requiere que estos se consignen en un convenio regulador, que será pactado por ambos cónyuges.

El convenio regulador debe ser aprobado por el Juez, o por el Notario en caso de divorcio express tramitado ante notario. De modo que está sometido a cierto control, que trata de salvaguardar:

• Los derechos de ambos cónyuges. El Juez no aceptará un convenio que perjudique a una de las partes.
• El interés y derechos de los menores. En caso de que el matrimonio tenga hijos menores comunes es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en su ruptura. El fiscal protegerá el interés de los menores, que debe prevalecer al de sus progenitores (principio favor filii).

Contenido del convenio regulador

El Código Civil en su artículo 90 determina el contenido mínimo de cualquier convenio regulador, que incluye:

• Respecto a los hijos, los regímenes de patria potestad, custodia, visitas y comunicaciones. No hay que olvidar que los abuelos tienen derecho a ver a sus nietos, por lo que este derecho debe reconocerse y regularse en el convenio.
• Respecto del patrimonio común, la distribución de cargas y, en su caso, la liquidación del régimen económico matrimonial. También debe atribuirse el uso de la vivienda y el ajuar familiar, en caso de que no se enajenen.
• Respecto de otros efectos económicos es importante destacar que este es el documento donde se regularán la pensión de alimentos, y la pensión compensatoria, en su caso.

1. El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

b) bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges.

Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado.

Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias.

Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

Artículo 90 del Código Civil

En definitiva, el convenio regulador es un documento de innegable trascendencia personal y económica, porque describirá las relaciones familiares desde la ruptura de la pareja. Por eso, aunque para su redacción no sea necesaria la intervención de un abogado, esta resulta más que recomendable.

Debe tenerse en cuenta que las pensiones (en especial la de alimentos) se someten a un estricto régimen de control, ya que su modificación y extinción requiere la intervención judicial. De modo que un pacto desfavorable puede convertirse en inviable si empeoran las circunstancias económicas del acreedor.

Cuanto más específico y detallado sea el convenio regulador, mejor. Para evitar conflictos futuros, es necesario prever todas las situaciones que se darán en el ámbito de la familia: cómo se regularán los distintos períodos, qué gastos se consideran ordinarios y extraordinarios, cómo van a comunicarse los progenitores entre ellos y con los hijos. Todo aquello que pueda regularse, generará seguridad a todos los miembros de la familia y evitará malos entendidos en el futuro.

Carolina Torremocha, abogada de familia en Valencia

¿Cómo se aprueba el convenio?

El Código Civil reconoce la autonomía de las partes. Por tanto, en principio, basta con que medie el acuerdo de los cónyuges.

Será un Juez o un Notario el encargado de aprobar este instrumento. Sin embargo, y a fin de prevenir abusos, en determinadas situaciones estas autoridades pueden denegar la aprobación del convenio.

En caso de que se haya acudido al divorcio express ante notario (cosa que no puede ocurrir si existen hijos menores de edad) hay que tener especial cautela con los abusos. Y ello porque, una vez el Notario deniegue la aprobación del convenio, a los cónyuges no les quedará más vía que la judicial.

Y, como se ha indicado, cuando existan hijos menores no solo no se podrá acudir al procedimiento del divorcio exprés, sino que además deberá intervenir la fiscalía en el procedimiento.

¿Qué pasa si no se alcanza un acuerdo?

A falta de acuerdo, será el Juez quien determine las consecuencias de la separación o divorcio. Para ello oirá a las partes, incluidos a los hijos mayores de 12 años si estima que tienen juicio para ser oídos (Vg. STS n.º 413/2014).

La solución judicial siempre es la más insatisfactoria, ya que al menos una de las partes verá desatendidos sus intereses. Por eso conviene la asistencia de un abogado durante las negociaciones. En caso de que estas sean tensas se puede solicitar la intervención de un mediador familiar.

Sin embargo, en muchas ocasiones las rencillas matrimoniales impiden negociar racionalmente. También puede ocurrir que una de las partes ostente una posición de poder. Por ejemplo, es el caso en que uno de los progenitores tiene altos ingresos mientras que el otro abandonó su vida laboral para dedicarse al cuidado de los hijos.

En estos casos resulta prácticamente inevitable terminar en el juzgado. Mediante la asistencia de abogado y procurador se defenderán los intereses del cliente en el proceso de separación o divorcio. Llegado este punto, las consecuencias de la crisis matrimonial se determinarán mediante sentencia de separación o divorcio y no mediante convenio regulador en un procedimiento de mutuo acuerdo.

Cumplimiento del convenio regulador

Una vez ratificado el convenio regulador en el Juzgado y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, el Juez dictará una sentencia de divorcio o separación de mutuo acuerdo.

Ello implica que lo pactado en el convenio regulador resulta de obligado cumplimiento, por lo que ambos progenitores deben respetarlo. Si se dan incumplimientos por parte de uno de ellos, el otro podrá acudir a la jurisdicción civil para ejecutar el convenio.

Las consecuencias de este tipo de litigios pueden ser variadas:

• Cabe la posibilidad de imponer multas para forzar al progenitor rebelde a cumplir.
• El juez puede apercibir de que, de no cumplirse el convenio, se incurrirá en un delito de desobediencia a la autoridad. Esto abre la puerta a una eventual querella.
• Si se demuestran deudas se puede proceder por vía de apremio contra el deudor. Lo cual termina con el pago de las mismas o el embargo de sus bienes.
• Si se incumple el pago de las pensiones de alimentos o compensatoria, se puede incurrir en un delito de abandono de familia.
• En algunos casos puede ser el primer paso para modificar el convenio, incluyendo aspectos relevantes como la custodia o incluso la patria potestad.