- La custodia compartida está considerada por los expertos como la opción más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor.
- La custodia compartida es cada vez más frecuente en España, y está creciendo año a año. En 2021 la custodia compartida se otorgó en el 43,1% de los casos (por un 41,4% en 2020).
- El Tribunal Supremo estableció en 2013 que la custodia compartida habrá de considerarse normal e incluso deseable.
- El Juez tendrá que valorar ciertos aspectos para optar por la custodia compartida, velando en todo momento por el interés superior del menor por encima de las preferencias de los progenitores.
- Es posible solicitar la custodia compartida en cualquier momento posterior al divorcio, separación o ruptura, con independencia del tiempo que haya transcurrido.
- Aunque generalmente la custodia compartida implica un igual periodo de permanencia con cada progenitor el reparto equitativo de tiempos no es imprescindible.
- En contra de la creencia de muchos progenitores la custodia compartida no implica la eliminación de la pensión de alimentos. Esta podrá seguir siendo establecida en caso de desequilibrio económico.
¿Qué es la custodia compartida?
La custodia compartida es uno de los regímenes o formas de guarda y custodia que contempla el derecho de familia. Consiste en la atribución a ambos progenitores de la custodia de los hijos menores o incapacitados, en igualdad de derechos y deberes, tras una separación o divorcio. Concretamente, se regula en el artículo 92 del Código Civil español.
Es imprescindible tener en cuenta que la guarda y custodia es diferente de la patria potestad:
- Patria potestad: se refiere a la representación general y administración de los bienes de los hijos menores de edad. Por el hecho de ser padre o madre se tiene la patria potestad sobre los hijos menores de edad, aunque existen causas de privación.
- Guarda y custodia: se centra en la convivencia habitual y diaria con los hijos menores de edad, en caso de separación o divorcio.
Lo habitual es que ambos progenitores tengan la patria potestad, si bien la guarda y custodia se puede atribuir a uno de ellos (custodia monoparental), o a ambos (custodia compartida).
¿En qué consiste la custodia compartida?
Cuando se rompe la vida en común de una pareja, la custodia de los hijos menores se podrá compartir entre los progenitores.
Es decir, el cuidado, la educación y, en general, la convivencia habitual de los hijos menores se puede atribuir a ambos progenitores, con iguales condiciones y derechos. A dicho régimen de guarda y custodia se le denomina custodia compartida.
De esta forma, los hijos menores podrán estar en compañía de sus progenitores en periodos alternos, siendo lo habitual por semanas alternas o dos días seguidos con cada progenitor y los fines de semana alternos.
Hasta hace unos años, la custodia exclusiva o monoparental (atribuida a uno solo de los progenitores) era la opción mayoritaria. Sin embargo, cada vez es más frecuente que se establezca un régimen de custodia compartida.
Este tipo de custodia ha ido ganando importancia en España en los últimos años, representando ya el 43,1% de las custodias que se otorgaron en España en 2021 (último año del que hay estadísticas completas).
De hecho, varias comunidades autónomas han desarrollado sus propias normativas para establecer la custodia compartida como “opción preferente”. Es el caso de Cataluña, Euskadi y Navarra. También lo intentó la Comunidad Valenciana, pero en su caso esta ley fue considerada inconstitucional por falta de competencias.
Este auge se debe a que la custodia compartida está considerada por los expertos como la más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor.
Poco a poco las leyes y los usos se han modificado hasta llegar a un punto en que la custodia compartida es ya la solución preferida.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que el punto de partida es siempre proteger el interés superior del menor. Esto significa que, aunque la custodia compartida es ahora la fórmula que debe aplicarse prioritariamente según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ello no excluye en absoluto optar por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo requieran.
Elena Crespo, abogada especialista en derecho de familia
¿Cuándo se acuerda el régimen de custodia compartida?
Durante el proceso de separación o divorcio
En caso de separación o divorcio, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos:
Custodia compartida por acuerdo entre los progenitores
- Cuando lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, en el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo.
- Cuando los progenitores lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento de separación o divorcio contencioso.
Siempre que sea posible es preferible elegir la vía del mutuo acuerdo, ya que esto supone evitar un procedimiento judicial que suele ser muy duro emocionalmente para los menores. Además de ser más beneficioso para los hijos, el mutuo acuerdo permite reducir plazos y ahorrar costes con respecto al divorcio contencioso.
Santiago Escalas, abogado de familia en Sierra Abogados
En ambos casos, antes de acordar la custodia compartida, para determinar si es adecuada la custodia compartida el Juez valorará:
- El informe del Ministerio Fiscal.
- La opinión de los hijos que tengan suficiente juicio.
- Las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas.
- Las relaciones de los padres entre sí y con sus hijos.
- El informe de especialistas debidamente cualificados, si se ha solicitado de oficio o por las partes.
Hay que tener en cuenta que el interés del menor no tiene por qué coincidir necesariamente con su voluntad. Corresponde al juez valorar si su deseo se encuentra influenciado por alguno de sus progenitores y si tiene suficiente grado de madurez como para que su deseo sea respetado.
José Simarro, fundador de Simarro & García Abogados
Custodia compartida por decisión del Juez
Excepcionalmente, el Juez, cuando lo solicite uno solo de los progenitores, con el informe favorable del Fiscal, acordará la custodia compartida cuando considere que es lo mejor para el interés del menor.
Aunque el Código Civil utiliza la palabra “excepcionalmente”, la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional, sino normal y podrá ser acordada por el Juez atendidas las circunstancias de cada caso.
Este es el criterio seguido a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que establece que la custodia compartida debe considerarse normal e incluso deseable:
… la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Tribunal Supremo, Sentencia de 29 de abril de 2013
Con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio
Es posible solicitar la custodia compartida en cualquier momento posterior a la sentencia de divorcio o separación, con independencia del tiempo que haya transcurrido.
Para ello es necesario iniciar un procedimiento de modificación de medidas, que podrá ser de mutuo acuerdo o contencioso.
Si ambos progenitores están de acuerdo, podrán presentar un nuevo convenio regulador en el que se especifique el cambio de régimen de guarda y custodia a custodia compartida.
Si no hay acuerdo entre los padres, el progenitor que desee un cambio de régimen a custodia compartida podrá iniciar un procedimiento judicial de modificación de medidas.
Es frecuente que los progenitores que en un principio aceptaron por acuerdo la custodia monoparental o que les fue impuesta por Sentencia, con el tiempo y la edad de los hijos, soliciten la custodia compartida de sus hijos.
Quieren participar en su educación y desarrollo. Quieren formar parte de la vida diaria de sus hijos y ser tenidos en cuenta en las decisiones relativas a sus hijos. Ya no se conforman con estar con ellos los fines de semana alternos y algún día entre semana. Prefieren compartir un tiempo de calidad en las mismas condiciones que la madre y por ello solicitan la custodia compartida a través del procedimiento de modificación de medidas.
Carolina Torremocha, abogada de familia en Valencia
Criterios a valorar por el Juez para acordar la custodia compartida
En todo caso, el Juez tendrá en cuenta ciertos aspectos para optar por la custodia compartida:
- La actitud anterior de los padres en sus relaciones con el menor.
- Los deseos manifestados por los hijos que tengan suficiente juicio.
- El número de hijos.
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
- El respeto mutuo en sus relaciones personales.
- El resultado de los informes exigidos legalmente.
- En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Es importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que las divergencias razonables entre los padres no impiden la custodia compartida.
La existencia de conflictos entre los progenitores no imposibilita el régimen de custodia compartida, siempre que tales conflictos no perjudiquen al menor.
En palabras del Tribunal Supremo:
… la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Tribunal Supremo, Sentencia 96/2015, de 16 de febrero
Tipos de custodia compartida
Existen diferentes formas de ejercer la custodia compartida según:
- El domicilio en el que vivan los hijos.
- El tiempo que los hijos vayan a permanecer con los progenitores.
Custodia compartida según el domicilio en el que vayan a vivir los hijos
Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos
En este caso, los hijos permanecen en la misma vivienda, serán los padres los que se vayan cambiando.
Es decir, llegado el tiempo estipulado para permanecer con los hijos el progenitor que ha disfrutado de ese periodo se irá a otra vivienda y será el otro progenitor el que permanezca con los hijos.
Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos
Cada uno de los progenitores tendrá su propia vivienda y serán los hijos los que se trasladen de una a otra, durante el periodo que corresponda a cada uno de los padres ejercer la custodia.
Esta es la forma que se utiliza con más frecuencia en la práctica. En interés del menor, los hijos deberían permanecer en el mismo centro escolar y mantener su círculo de amistades, lo que implica que no puede haber una excesiva distancia entre los domicilios de los progenitores.
Custodia compartida coexistente
Cuando los progenitores pueden habitar en una misma vivienda una vez divorciados o separados.
Este caso es el menos frecuente, debido a que implica que los progenitores deben tener una relación muy buena.
Custodia compartida según el tiempo de permanencia
Custodia compartida por igual periodo de permanencia
Generalmente, se establece el mismo periodo para que cada uno de los progenitores ejerza la custodia sobre sus hijos menores.
Atendiendo a las circunstancias de cada caso y siempre en interés del menor, se suelen establecer periodos semanales.
Custodia compartida por diferente periodo de permanencia
En este supuesto, uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores.
Es importante tener en cuenta que la custodia compartida no implica necesariamente que los periodos que pase el menor con cada uno de sus progenitores deban ser de igual duración. Esta situación puede producirse, por ejemplo, cuando uno de los progenitores debe viajar por trabajo.
Pensión de alimentos y custodia compartida
En contra de la creencia de muchos progenitores, el régimen de custodia compartida no implica la automática eliminación de la pensión de alimentos.
A pesar de ello, es habitual que con régimen de custodia compartida los progenitores se hagan cargo a partes iguales de los gastos del menor y no se incluya pensión alimenticia alguna.
El Tribunal Supremo ha aclarado que la existencia de una custodia compartida no impide al juez acordar un sistema de pensión a favor de una de la partes cuando ésta se haya visto más perjudicada con la ruptura y exista un desequilibrio entre las partes.
Para ello a fin de calcular la pensión alimenticia, también en los casos de custodia compartida, deberemos revisar los ingresos de cada progenitor.
Elena Crespo, abogada y fundadora de Crespo Law Abogadas de Familia
